Trabalhadores domésticos sul-africanos - já não são invisíveis: O Tribunal Constitucional "está a ouvir" no processo Mahlangu contra Ministro do Trabalho e outros
Por Ziona Tanzer
Em novembro de 2020, o Tribunal Constitucional da África do Sul proferiu um acórdão histórico reconhecendo que os ferimentos e doenças resultantes do trabalho como trabalhador doméstico numa casa privada não são diferentes dos que ocorrem noutros locais de trabalho e merecem igualmente uma indemnização. No entanto, o significado do julgamento vai além do reconhecimento dos riscos ocupacionais em casa; reconhece o dano mais amplo causado pela invisibilidade do trabalho racializado e de género na privacidade das casas no contexto da África do Sul pós-colonial e pós-Apartheid.
No caso Mahlangu e Outro v Ministro do Trabalho e Outros,[1] o Sindicato dos Trabalhadores Domésticos da África do Sul (SADSAWU) contestou a constitucionalidade das disposições da Lei de Compensação por Lesões e Doenças Profissionais (COIDA), que exclui os trabalhadores domésticos empregados em casas particulares de requererem uma indemnização do Fundo de Compensação em casos de doença, lesão, incapacidade ou morte no trabalho. O Tribunal Constitucional concordou que esta exclusão viola os direitos à segurança social, à igualdade e à dignidade, e aplicou esta conclusão retroativamente a partir de 1994, data da promulgação da Constituição. Ao fazê-lo, o Tribunal aproveitou a oportunidade para articular uma teoria da discriminação interseccional e fazer avançar a sua própria jurisprudência sobre a discriminação indireta, bem como para infundir os seus direitos socioeconómicos, a dignidade e a aplicação retroactiva com uma análise interseccional. Também reformula a narrativa sobre os trabalhadores domésticos: já não invisíveis, mas "heroínas desconhecidas neste país e a nível mundial". [2]
Este post descreve (1) os antecedentes do litígio de Mahlangu; (2) a advocacia global e local para apoiar o caso; e (3) descreve o acórdão do Tribunal Constitucional.
- Antecedentes do litígio
Os factos do processo centram-se na Sra. Maria Mahlangu, que trabalhou como empregada doméstica numa casa privada durante 22 anos. Foi alegado no processo que ela era parcialmente cega e não sabia nadar[3]. Em março de 2012, caiu na piscina da entidade patronal e afogou-se no exercício das suas funções de trabalhadora doméstica. Embora a entidade patronal estivesse em casa na altura, ela afirma que não ouviu qualquer som de luta. A sua filha dependente dirigiu-se ao Ministério do Trabalho para obter uma indemnização e foi informada de que estava impedida de o fazer ao abrigo da COIDA. Foi então que a organizadora da SADSAWU, Pinky Mashiane, leu sobre o afogamento num jornal e contactou a família para ver como poderia ajudar[4].
Em 2013, o departamento jurídico do Centro de Solidariedade embarcou num projeto de investigação ao abrigo de uma subvenção da USAID sobre Trabalhadores Domésticos e Direitos Socioeconómicos, no qual explorou diferentes paradigmas para concetualizar os direitos dos trabalhadores domésticos ao abrigo do ICESCR e da OIT[5]. O documento culminou numa lista de questões relativas aos trabalhadores domésticos que requerem uma reforma legislativa urgente: No topo desta lista estava a inclusão dos trabalhadores domésticos no COIDA. Foi fortuito que o Solidarity Center estivesse à procura de um litigante para desafiar a constitucionalidade da COIDA, ao mesmo tempo que Pinky Mashiane - depois de ter sido recusada por vários advogados e centros jurídicos - procurava uma solução para ajudar a família da falecida Maria Mahlangu. Assim, o Solidarity Center abordou advogados na África do Sul, bem como a liderança da SADSAWU, com a proposta de litigar este caso em termos constitucionais e de fornecer apoio financeiro para o litígio[6]. A partir de 2015, o caso percorreu o sistema judicial sul-africano e foi habilmente litigado perante o Tribunal Constitucional por advogados do Instituto dos Direitos Sociais e Económicos (SERI)[7].
Inicialmente, os inquiridos do Governo opuseram-se ao pedido, argumentando que a legislatura e não o tribunal era a instituição apropriada para tratar da questão, e ainda que estavam em curso esforços para alterar legislativamente a COIDA de modo a incluir os trabalhadores domésticos. De facto, a questão está na ordem do dia desde 2001, sem que a reforma legislativa alguma vez tenha sido aprovada[8]. Depois de os inquiridos terem admitido a inconstitucionalidade da exclusão, a questão da operação retrospetiva continuou a opor-se, com o inquirido a afirmar que haveria uma comporta de reivindicações se fossem permitidas reivindicações retrospectivas. No processo do Tribunal Superior de maio de 2019, o requerido admitiu ambos os pontos e o tribunal tornou o acordo uma ordem judicial[9].
- Defesa sustentada a nível global e local
O caso também beneficiou de uma defesa sustentada a nível global e local O Solidarity Center e os seus parceiros levaram a questão da exclusão dos trabalhadores domésticos da COIDA ao Comité dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais das Nações Unidas, que estava a analisar o cumprimento das obrigações do tratado por parte da África do Sul, pela primeira vez em 2019[10]. Nas suas observações finais, citadas na decisão do CC, o Comité recomendou que a África do Sul incluísse os trabalhadores domésticos na COIDA. Do mesmo modo, nas fases iniciais do litígio, o amicus, a Comissão de Género, manifestou a sua frustração pela ausência quase total de informações sobre os tipos de lesões e doenças que surgem no contexto do trabalho doméstico em casas particulares. Para o efeito, o Solidarity Center encomendou uma investigação qualitativa que consistiu em entrevistas aprofundadas com trabalhadores domésticos de todo o país, descrevendo os tipos de lesões e doenças que ocorrem no contexto do lar[11]. O trabalho foi amplamente divulgado pelos meios de comunicação social sul-africanos. Após a eclosão da pandemia de Covid-19, que teve graves consequências para os trabalhadores domésticos, os sindicatos e parceiros de trabalhadores domésticos também elaboraram uma petição para tentar impulsionar a legislatura a avançar com a inclusão dos trabalhadores domésticos na COIDA.[12] Mais significativamente, em cada uma das numerosas audiências em tribunal, os sindicatos e grupos de trabalhadores domésticos mantiveram uma presença constante no tribunal e nos meios de comunicação social, insistindo para que a morte da Sra. Mahlangu não fosse em vão. [13]
- A decisão do Tribunal Constitucional
O acórdão do Tribunal Constitucional atribui um papel central ao direito internacional e rapidamente estabelece que "ao avaliar a discriminação contra um grupo ou classe de mulheres desta magnitude , deve ser adoptada uma abordagem nacional e internacional ampla no discurso que afecta as trabalhadoras domésticas"[14]. "14] Continua, que, à luz das convenções de direito internacional, como o ICESCR, a exclusão dos trabalhadores domésticos da COIDA é inexplicável. O tribunal faz referência à conclusão do Comité dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais de que os trabalhadores domésticos trabalham frequentemente em condições de exploração e à recomendação do Comité de que a África do Sul reforce o quadro legislativo aplicável aos trabalhadores domésticos, alargando os benefícios do COIDA a esta classe de trabalhadores[15].
O direito à segurança social: O acórdão maioritário considera que o COIDA é uma forma de segurança social que deve ser entendida no âmbito da secção 27 da Constituição e do seu objetivo de alcançar a igualdade substantiva. Isto porque a incapacidade de trabalhar e/ou a perda de apoio após a morte de um chefe de família, como resultado da exclusão do COIDA, prende os trabalhadores domésticos e os seus dependentes em ciclos de pobreza. Ao determinar se esta exclusão é razoável, o tribunal tem de determinar se essa política tem em conta as necessidades dos membros mais vulneráveis da sociedade; e se não o fizer, não passará no teste da razoabilidade.[16] O tribunal considera que este inquérito sobre a razoabilidade é necessariamente contextual, uma vez que "a legislação da segurança social serve um objetivo corretivo: nomeadamente, desfazer o sistema de pobreza racializado e baseado no género, herdado do passado colonial e do apartheid da África do Sul."17] Ao considerar as pessoas mais vulneráveis ou necessitadas, o tribunal deve ter em conta as pessoas que se encontram na intersecção de vulnerabilidades agravadas devido à opressão intersectorial baseada na raça, sexo, género, classe e outros motivos. O tribunal considera que não existe um objetivo legítimo para a exclusão e que, quando muito, a sua exclusão tem um efeito estigmatizante significativo que reforça os padrões de desvantagem.
Não-discriminação e igualdade: Este caso poderia ser facilmente resolvido com base na discriminação direta, uma vez que a maioria considera que a exclusão não serve qualquer objetivo racional e é arbitrária e constitucionalmente inválida. No entanto, decide que "à luz das circunstâncias únicas dos trabalhadores domésticos, este caso oferece uma oportunidade sem precedentes para considerar expressamente a aplicação do n.º 3 do artigo 9.º através do quadro da interseccionalidade."[18] Consequentemente, explica que a diferenciação específica também constitui uma discriminação indireta, porque "os trabalhadores domésticos são predominantemente mulheres negras ... e a discriminação contra eles constitui uma discriminação indireta com base na raça, sexo e género." O Tribunal prossegue, considerando que a discriminação com base na raça, no sexo e no género não só é presumivelmente injusta "como o nível de discriminação é agravado". [19]
O tribunal aproveita a oportunidade para articular e aplicar uma teoria da interseccionalidade, que lhe permite considerar as estruturas sociais que moldam a experiência da marginalização, incluindo a convergência do sexismo, do racismo e da estratificação de classes. [20] Para tal , é necessário examinar a "natureza e o contexto do indivíduo ou do grupo em causa, a sua história, bem como a história social e jurídica do tratamento dado pela sociedade a esse grupo"[21]. O tribunal considera que a revelação das múltiplas camadas de discriminação é um instrumento que permitirá "uma rutura decisiva com o passado, no sentido da criação de uma sociedade democrática, solidária e verdadeiramente igualitária"[22].
Numa perspetiva histórica, a hierarquia racial estabelecida pelo apartheid colocava as mulheres negras no fundo da hierarquia social, o que muitas vezes as obrigava a desempenhar os "trabalhos menos qualificados, mais mal pagos e mais inseguros"[23]. As trabalhadoras domésticas, a maioria das quais são mulheres negras, não tinham vida familiar nem vida social; viviam em condições precárias, dedicando mais tempo a cuidar dos filhos dos seus empregadores do que dos seus próprios filhos. [ 24]O tribunal explica que o trabalho doméstico continua a ser o terceiro maior empregador de mulheres no país e que a marginalização tem continuado, uma vez que "tal como as suas congéneres do apartheid... as trabalhadoras domésticas continuam a ser acorrentadas pela pobreza, porque os salários que ganham são baixos e não chegam para satisfazer todas as suas necessidades diárias e as das suas famílias..." [25]
Como resultado das análises, o tribunal considera que os trabalhadores domésticos são uma categoria de trabalhadores que tem sido "lamentavelmente deixada de fora e tornada invisível. As suas experiências de vida não foram reconhecidas."[26] Conclui que se trata de um "grupo de trabalhadores criticamente vulnerável" e que declarar a secção da COIDA inválida cumprirá o mandato transformador estabelecido pela nossa Constituição, tanto a nível individual como de grupo. [27]
Dignidade: O juiz considera que a exclusão viola o seu direito à dignidade porque o trabalho doméstico é subvalorizado precisamente porque são as mulheres negras pobres que o executam, e a exclusão da COIDA reflecte valores patriarcais e de género que determinam o que conta como verdadeiro trabalho. Além disso, a "relação frequentemente exploradora entre as trabalhadoras domésticas e os seus empregadores é também relevante para a questão da dignidade, na medida em que demonstra como o trabalho das trabalhadoras domésticas foi mercantilizado e como foram objectivadas para esse fim."[28] Isto o juiz considera ser contrário ao compromisso constitucional com a dignidade humana que "proíbe a ideia de que as pessoas podem ser reduzidas a objectos e tratadas como um meio para atingir um fim."[29]
Justificação e solução: Embora o Estado já não tenha procurado justificar estas violações constitucionais, o tribunal considera que os inquiridos apresentaram poucas provas de encargos financeiros e administrativos e "o facto de o caso dizer respeito a discriminação interseccional é um fator relevante para determinar se deve ser concedida uma ordem retroactiva".[30] Com isto, o tribunal rejeita qualquer argumento de que o Estado é incapaz de incluir os trabalhadores domésticos com base na falta de recursos disponíveis e faz com que a ordem retroaja a 27 de abril de 1994, quando a Constituição provisória foi promulgada[31]. O acórdão maioritário conclui que a invalidação das secções relevantes da COIDA "contribuirá significativamente para reparar a dor e a indignidade sofridas pelos trabalhadores domésticos... e espera-se que tenha um efeito transformador noutras áreas das suas vidas..."
Conclusão: Quando o Solidarity Center propôs inicialmente um litígio de impacto constitucional sobre a COIDA, foi com a esperança de que um resultado bem sucedido neste caso serviria três objectivos: (1) obter o tão necessário alívio para os trabalhadores domésticos que estavam fora da alçada da COIDA; (2) fortalecer os sindicatos de trabalhadores domésticos e (3) criar um precedente importante que lançaria as bases para uma jurisprudência sobre os trabalhadores domésticos que poderia servir como um marco global.
A Mahlangu irá claramente atingir o objetivo (1), na medida em que elimina o obstáculo legal ao pedido de indemnização dos trabalhadores domésticos, com efeitos imediatos e retroactivos[32]. [ 32] No que diz respeito ao (2), o longo caminho até Mahlangu também reforçou uma coligação crescente de sindicatos e ONG que articularam eficazmente as suas reivindicações em todos os meios de comunicação social. O facto de, após 26 anos de democracia, Mahlangu ser o primeiro caso levado pelo sindicato de trabalhadores domésticos ao Tribunal de cúpula do poder judicial sul-africano e guardião dos valores constitucionais é, em si mesmo, um marco significativo.
No entanto, é talvez no ponto (3) que reside a maior importância de Mahlangu. Utilizando as normas internacionais de direitos humanos como ponto de referência, o tribunal estabelece uma abordagem e um discurso sobre os trabalhadores domésticos como categoria, o que é importante para os trabalhadores domésticos na África do Sul e não só. Reafirma que os objectivos do constitucionalismo transformador consistem em "desfazer a pobreza de género e racializada" e insiste que uma perspetiva interseccional e histórica é essencial para a concretização de uma transformação estrutural e sistemática[33]. De facto, a adoção de uma perspetiva histórica permite ao Tribunal reformular a narrativa dos trabalhadores domésticos e o seu lugar nesta democracia constitucional: já não invisíveis, silenciosos e impotentes, mas sim a base da África do Sul, cujos direitos reivindicados são "centrais para o nosso projeto constitucional transformador". Este reenquadramento é captado de forma poderosa e eloquente no acórdão concorrente de Mhlantla, que afirma que estas mulheres negras são "corajosas, criativas e inteligentes", mães e prestadoras de cuidados que trabalham em ambientes psicológica e fisicamente difíceis; e "sobreviventes de um sistema que contém vestígios do nosso passado colonial e do apartheid."[34] Conclui com o que poderá ser o canto do cisne do acórdão: "Pelo contrário, eles têm uma voz"[35]e, de acordo com o Juiz Mhlanthla (bem como com a substância do acórdão maioritário), o Tribunal Constitucional está a "ouvir"[36].
[1] http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2020/24.html
[2] Ponto 1 do acórdão: "As trabalhadoras domésticas são as heroínas desconhecidas neste país e no mundo inteiro".
[3] N.º 7 o
[4] https://headtopics.com/za/pinky-s-promise-domestic-workers-will-rise-up-8294104.Pinky Mashiane é atualmente o fundador e presidente da United Domestic Workers of South Africa (UDWOSA)
[5] https://www.solidaritycenter.org/wp-content/uploads/2014/11/South-Africa.Domestic-Worker-and-Socio-Econ-Rights.WIEGO-.2014.pdf
[6] O apoio financeiro foi concedido pelo National Endowment for Democracy (NED)
[7] https://www.seri-sa.org/index.php/19-litigation/case-entries/846-mahlangu-coida-constitutional-challenge-sylvia-bongi-mahlangu-v-the-minister-of-labour
[8] https://www.seri-sa.org/index.php/19-litigation/case-entries/846-mahlangu-coida-constitutional-challenge-sylvia-bongi-mahlangu-v-the-minister-of-labour
[9] O tribunal não fundamentou a sua decisão, que foi criticada pelo Tribunal Constitucional.
[11] https://www.solidaritycenter.org/wp-content/uploads/2020/01/Rule-of-Law.When-the-Job-Hurts-Workplace-Injury-and-Disease-among-South-Africas-Domestic-Workers.1.20.pdf
[12] https://www.change.org/p/the-minister-of-employment-and-labour-to-introduce-compensation-for-occupational-injuries-and-deseases-coida-to-include-domestic-workers-in-the-protection
[13] Por exemplo, https://www.csmonitor.com/World/Africa/2019/1218/The-backbone-of-this-economy-Fighting-for-housekeepers-rights-in-South-Africa; https://www.newframe.com/pinky-mashianes-fight-for-all-domestic-workers/;
[14] Parágrafo 42. Uma vez que, ao abrigo da Secção 39(1)(b), a Constituição exige que o Tribunal tenha em conta o direito internacional ao interpretar a Declaração de Direitos
[15] Ponto 44.
[16] O Tribunal cita a decisão Grootboom, que estabelece que uma lei ou política que não tenha em conta os membros mais vulneráveis da sociedade e os que se encontram em situação mais desesperada não pode ser considerada razoável.
[17] N.º 63
[18] N.º 75
[19] N.º 73
[20] Parágrafo 102. No entanto, o Tribunal é claro ao afirmar que não há nada de estranho no conceito de discriminação interseccional na jurisprudência constitucional sul-africana (parágrafo 76).
[21] N.º 95
[22] N.º 97
[23] N.º 99; n.º 102
[24] e que é o terceiro maior empregador de mulheres no país,
[25] N.º 104
[26] Parágrafo 103
[27] N.º 106
[28] Ponto 113
[29] Parágrafo 120. Num acórdão dissidente, o Juiz Jafta considera que a exclusão dos trabalhadores domésticos que trabalham em casas particulares da COIDA viola o direito à igualdade e à não discriminação, porque não tem uma relação racional com um objetivo governamental legítimo; discorda que a exclusão viole a dignidade, porque não são excluídos com base em atributos humanos, "mas com base na ocupação".
[30] Parágrafo 128
[31] Ponto 118.
[32] No entanto, uma vez que o Tribunal Constitucional não invalidou as secções do COIDA que estabeleciam prazos para os pedidos, não é claro como é que os pedidos retroactivos poderão cumprir esses prazos.
[33] Consequentemente, uma política que não tenha em conta as necessidades daqueles que se encontram sob a interseção de vulnerabilidades agravadas devido à opressão cruzada, não satisfaria um inquérito de razoabilidade; da mesma forma, a discriminação indireta com base na raça, sexo e género, não é apenas presumivelmente injusta, mas também "agravada".
[34] Para 195
[35] Para 195
[36] Para 195
