Les travailleurs domestiques sud-africains ne sont plus invisibles : La Cour constitutionnelle "écoute" dans l'affaire Mahlangu contre le ministre du travail et autres
Par Ziona Tanzer
En novembre 2020, la Cour constitutionnelle sud-africaine a rendu un jugement historique reconnaissant que les blessures et les maladies résultant du travail d'un employé de maison dans un domicile privé ne sont pas différentes de celles qui surviennent sur d'autres lieux de travail et méritent tout autant d'être indemnisées. Cependant, l'importance de cet arrêt va au-delà de la reconnaissance des risques professionnels à domicile ; il reconnaît le préjudice plus large causé par l'invisibilité du travail sexué et racialisé dans l'intimité des foyers, dans le contexte de l'Afrique du Sud postcoloniale et post-apartheid.
Dans l'affaire Mahlangu and Another v Minister of Labour and Others[1], le South African Domestic Workers Union (SADSAWU) a contesté la constitutionnalité des dispositions de la loi sur l'indemnisation des accidents du travail et des maladies professionnelles (COIDA), qui empêche les travailleurs domestiques employés dans des maisons privées de demander une indemnisation au Fonds d'indemnisation en cas de maladie, d'accident, d'invalidité ou de décès sur le lieu de travail. La Cour constitutionnelle a reconnu que cette exclusion violait les droits à la sécurité sociale, à l'égalité et à la dignité, et elle a rendu cette conclusion applicable rétroactivement à partir de 1994, date à laquelle la Constitution a été promulguée. Ce faisant, la Cour a saisi l'occasion d'articuler une théorie de la discrimination intersectionnelle et de faire avancer sa propre jurisprudence sur la discrimination indirecte, ainsi que d'infuser ses droits socio-économiques, sa dignité et son application rétrospective d'une analyse intersectionnelle. Elle recadre également le récit sur les travailleurs domestiques : ils ne sont plus invisibles mais sont des "héroïnes méconnues dans ce pays et dans le monde entier"[2]. [2]
Ce billet décrit (1) le contexte du litige Mahlangu ; (2) le plaidoyer mondial et local pour soutenir l'affaire ; et (3) donne un aperçu de l'arrêt de la Cour constitutionnelle.
- Contexte du litige
Les faits de l'affaire concernent Mme Maria Mahlangu, qui a été employée comme travailleuse domestique dans une maison privée pendant 22 ans. En mars 2012, elle est tombée dans la piscine de son employeur et s'est noyée dans l'exercice de ses fonctions d'employée de maison. Bien que l'employeur ait été présent à la maison à ce moment-là, elle a affirmé qu'elle n'avait entendu aucun bruit de lutte. Sa fille à charge s'est adressée au ministère du travail pour obtenir une indemnisation, mais il lui a été répondu qu'elle n'avait pas le droit de le faire en vertu de la loi COIDA. C'est alors que Pinky Mashiane, organisatrice du SADSAWU, a lu un article sur la noyade dans un journal et a contacté la famille pour voir comment elle pouvait l'aider[4].
En 2013, le département juridique du Solidarity Center s'est lancé dans un projet de recherche dans le cadre d'une subvention de l'USAID sur les travailleurs domestiques et les droits socio-économiques, dans lequel il a exploré différents paradigmes pour conceptualiser les droits des travailleurs domestiques dans le cadre du PIDESC et de l'OIT[5]. Le document a abouti à une liste de questions relatives aux travailleurs domestiques nécessitant une réforme législative urgente : En tête de liste figurait l'inclusion des travailleurs domestiques dans le COIDA. Il est fortuit que le Solidarity Center ait cherché un plaideur pour contester la constitutionnalité du COIDA au moment même où Pinky Mashiane - après avoir essuyé le refus de nombreux avocats et centres juridiques - cherchait un recours pour aider la famille de la défunte Maria Mahlangu. C'est ainsi que Solidarity Center a approché des avocats sud-africains ainsi que les dirigeants du SADSAWU pour leur proposer de plaider cette affaire en termes constitutionnels et de fournir un soutien financier pour le litige[6]. À partir de 2015, l'affaire a fait son chemin dans le système judiciaire sud-africain et a été habilement plaidée devant la Cour constitutionnelle par des avocats de l'Institut des droits sociaux et économiques (SERI)[7].
Dans un premier temps, les défendeurs gouvernementaux se sont opposés à la demande, arguant que le corps législatif et non le tribunal était l'institution appropriée pour traiter la question, et que des efforts étaient en cours pour modifier le COIDA afin d'y inclure les travailleurs domestiques[8]. En effet, la question est à l'ordre du jour depuis 2001, sans qu'une réforme législative n'ait jamais été adoptée[8]. Après que les défendeurs ont admis l'inconstitutionnalité de l'exclusion, la question de l'application rétroactive est restée opposée, le défendeur affirmant qu'il y aurait une avalanche de réclamations si les réclamations rétroactives étaient autorisées. Dans l'affaire de la Haute Cour de mai 2019, le défendeur a concédé les deux points et le tribunal a fait de l'accord une ordonnance[9].
- Plaidoyer durable aux niveaux mondial et local
L'affaire a également bénéficié d'un plaidoyer soutenu aux niveaux mondial et local Solidarity Center et ses partenaires ont porté la question de l'exclusion des travailleurs domestiques du COIDA devant le Comité des droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies, qui examinait le respect par l'Afrique du Sud de ses obligations conventionnelles, pour la première fois en 2019[10]. Dans ses observations finales, citées dans la décision du CC, le Comité a recommandé que l'Afrique du Sud inclue les travailleurs domestiques dans le COIDA. De même, au début du litige, l'amicus, la Gender Commission, a exprimé sa frustration face à l'absence presque totale d'informations sur les types de blessures et de maladies survenant dans le contexte du travail domestique dans les maisons privées. À cette fin, le Solidarity Center a commandé une étude qualitative consistant en des entretiens approfondis avec des travailleurs domestiques dans tout le pays, décrivant les types de blessures et de maladies survenant dans le cadre du travail à domicile[11]. Après l'éclatement de la pandémie de Covid 19, qui a eu de graves conséquences pour les travailleurs domestiques, les syndicats de travailleurs domestiques et leurs partenaires ont également rédigé une pétition pour tenter d'inciter le législateur à aller de l'avant en incluant les travailleurs domestiques dans le COIDA[12]. Plus important encore, à chacune des nombreuses audiences du tribunal, les syndicats et les groupes de travailleurs domestiques ont maintenu une présence constante au tribunal et dans les médias, insistant pour que la mort de Mme Mahlangu ne soit pas vaine[13]. [13]
- La décision de la Cour constitutionnelle
L'arrêt de la Cour constitutionnelle accorde un rôle central au droit international et établit rapidement que "pour évaluer la discrimination à l'encontre d'un groupe ou d'une classe de femmes de cette ampleur , une approche nationale et internationale large doit être adoptée dans le discours concernant les travailleurs domestiques"[14]. "Elle poursuit en affirmant qu'en vertu des conventions du droit international, telles que le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, l'exclusion des travailleurs domestiques du COIDA est inexplicable. La Cour fait référence à la conclusion du Comité des droits économiques, sociaux et culturels selon laquelle les travailleurs domestiques travaillent souvent dans des conditions d'exploitation et à la recommandation du Comité invitant l'Afrique du Sud à renforcer le cadre législatif applicable aux travailleurs domestiques en étendant les avantages du COIDA à cette catégorie de travailleurs[15].
Le droit à la sécurité sociale: L'arrêt majoritaire estime que le COIDA est une forme de sécurité sociale qui doit être comprise dans le cadre de l'article 27 de la constitution et de son objectif de parvenir à une égalité réelle. En effet, l'incapacité de travailler ou la perte de soutien après le décès d'un soutien de famille, du fait de l'exclusion du COIDA, enferme les travailleurs domestiques et les personnes à leur charge dans des cycles de pauvreté. Pour déterminer si cette exclusion est raisonnable, la Cour doit déterminer si cette politique tient compte des besoins des membres les plus vulnérables de la société ; si ce n'est pas le cas, elle échoue au test du caractère raisonnable[16]. La Cour considère que cette enquête sur le caractère raisonnable est nécessairement contextuelle puisque "la législation sur la sécurité sociale sert un objectif correctif : à savoir défaire le système de pauvreté sexospécifique et racialisé hérité du passé colonial et de l'apartheid de l'Afrique du Sud "[ 17]."En considérant les personnes les plus vulnérables ou dans le besoin, un tribunal devrait prendre connaissance de celles qui se trouvent à l'intersection de vulnérabilités aggravées par l'oppression croisée fondée sur la race, le sexe, le genre, la classe et d'autres motifs. La Cour estime que l'exclusion n'a pas d'objectif légitime et qu'au contraire, elle a un effet stigmatisant important qui renforce les schémas de désavantage.
Non-discrimination et égalité : Cette affaire pourrait facilement être réglée sur la base d'une discrimination directe, puisque la majorité estime que l'exclusion n'a pas d'objectif rationnel et qu'elle est arbitraire et constitutionnellement invalide. Cependant, la Cour décide que "compte tenu de la situation unique des travailleurs domestiques, cette affaire offre une occasion sans précédent d'examiner expressément l'application de l'article 9, paragraphe 3, dans le cadre de l'intersectionnalité"[18] et explique que la différenciation particulière constitue également une discrimination indirecte, car "les travailleurs domestiques sont principalement des femmes noires ... et la discrimination à leur égard constitue une discrimination indirecte fondée sur la race, le sexe et le genre"[19]. La Cour poursuit en estimant que la discrimination fondée sur la race, le sexe et le genre n'est pas seulement présumée injuste "mais que le niveau de discrimination est aggravé"[19]. [19]
La Cour saisit l'occasion d'articuler et d'appliquer une théorie de l'intersectionnalité, qui lui permet d'examiner les structures sociales qui façonnent l'expérience de la marginalisation, y compris la convergence du sexisme, du racisme et de la stratification des classes[20]. [Pour ce faire , il faut examiner "la nature et le contexte de l'individu ou du groupe en cause, son histoire, ainsi que l'histoire sociale et juridique du traitement de ce groupe par la société"[21]. La Cour considère que le démêlage des multiples couches de discrimination est un outil qui permettra "une rupture décisive avec le passé en vue de l'établissement d'une société démocratique, compatissante et véritablement égalitaire"[22].
D'un point de vue historique, la hiérarchie raciale établie par l'apartheid a placé les femmes noires au bas de l'échelle sociale, ce qui les a souvent obligées à occuper les emplois les moins qualifiés, les moins bien rémunérés et les plus précaires[23]. Les employées de maison, dont la majorité sont des femmes noires, n'ont droit ni à une vie familiale ni à une vie sociale ; elles vivent dans de mauvaises conditions et consacrent plus de temps à s'occuper des enfants de leurs employeurs que des leurs[24]. [La Cour explique que le travail domestique est toujours le troisième employeur de femmes dans le pays et que la marginalisation s'est poursuivie, car "tout comme leurs homologues de l'apartheid... les travailleurs domestiques restent enchaînés par la pauvreté, parce que les salaires qu'ils gagnent sont bas et loin d'être suffisants pour répondre à tous leurs besoins quotidiens et à ceux de leurs familles...". [25]
À la suite de ces analyses, la Cour estime que les travailleurs domestiques constituent une catégorie de travailleurs qui a été "lamentablement laissée de côté et rendue invisible"[26]. Elle conclut qu'il s'agit d'un "groupe de travailleurs extrêmement vulnérable" et qu'en déclarant l'article du COIDA invalide, elle remplira le mandat de transformation défini par notre Constitution, à la fois au niveau individuel et au niveau du groupe"[ 27]. [27]
Dignité: Le juge estime que l'exclusion viole leur droit à la dignité parce que le travail domestique est sous-évalué précisément parce que ce sont des femmes noires pauvres qui l'effectuent, et que l'exclusion du COIDA reflète des valeurs sexistes et patriarcales qui déterminent ce qui compte comme un véritable travail. En outre, la "relation souvent exploitante entre les travailleurs domestiques et leurs employeurs est également pertinente pour l'enquête sur la dignité en ce qu'elle démontre comment le travail des travailleurs domestiques a été transformé en marchandise et comment ils ont été objectivés à cette fin"[28], ce que le juge estime contraire à l'engagement constitutionnel en faveur de la dignité humaine qui "interdit l'idée que les personnes puissent être réduites à des objets et traitées comme un moyen d'atteindre une fin"[29].[29]
Justification et réparation : Bien que l'Etat n'ait plus cherché à justifier ces violations constitutionnelles, la Cour estime que les défendeurs ont présenté peu de preuves de charges financières et administratives et que "le fait que l'affaire concerne une discrimination intersectionnelle est un facteur pertinent pour déterminer si un ordre rétrospectif devrait être accordé"[30].[La Cour rejette ainsi tout argument selon lequel l'État n'est pas en mesure d'inclure les travailleurs domestiques en raison d'un manque de ressources disponibles, et rend l'ordonnance rétroactive au 27 avril 1994, date à laquelle la constitution provisoire a été promulguée[31]. Le jugement majoritaire conclut que l'invalidation des sections pertinentes du COIDA "contribuera de manière significative à la réparation de la douleur et de l'indignité subies par les travailleurs domestiques... et aura, espérons-le, un effet transformateur dans d'autres domaines de leur vie..."
Conclusion : Lorsque le Solidarity Center a initialement proposé un litige sur l'impact constitutionnel du COIDA, c'était dans l'espoir qu'un résultat positif dans cette affaire servirait trois objectifs : (1) obtenir une aide indispensable pour les travailleurs domestiques qui n'étaient pas couverts par le COIDA ; (2) renforcer les syndicats de travailleurs domestiques et (3) créer un précédent important qui jetterait les bases d'une jurisprudence sur les travailleurs domestiques qui pourrait servir de marqueur mondial.
La Mahlangu atteindra clairement le point 1 en supprimant l'obstacle juridique à la demande d'indemnisation des travailleurs domestiques, avec effet immédiat et rétrospectif[32]. [En ce qui concerne le point 2, le long chemin qui a mené à la Mahlangu a également renforcé une coalition croissante de syndicats et d'ONG qui ont articulé leurs revendications de manière efficace dans toutes les formes de médias . Le fait qu'après 26 ans de démocratie, Mahlangu soit la première affaire portée par un syndicat de travailleurs domestiques devant la Cour suprême du système judiciaire sud-africain, gardienne des valeurs constitutionnelles, constitue en soi une étape importante.
Cependant, c'est peut-être dans le point (3) que réside la plus grande importance de Mahlangu. En utilisant les normes internationales en matière de droits de l'homme comme point de référence, la Cour établit une approche et un discours sur les travailleurs domestiques en tant que catégorie, qui devrait avoir une importance pour les travailleurs domestiques en Afrique du Sud et au-delà. Elle réaffirme que les objectifs du constitutionnalisme transformateur sont de "défaire la pauvreté genrée et raciale" et insiste sur le fait qu'une perspective intersectionnelle et historique est essentielle à la réalisation d'une transformation structurelle et systématique[33] En effet, l'adoption d'une perspective historique permet à la Cour de recadrer le récit des travailleurs domestiques et leur place dans cette démocratie constitutionnelle : ils ne sont plus invisibles, silencieux et impuissants, mais constituent le fondement de l'Afrique du Sud, dont les droits revendiqués sont "au cœur de notre projet constitutionnel transformateur". Ce recadrage est exprimé avec force et éloquence dans le jugement concordant de Mhlantla, qui affirme que ces femmes noires sont "courageuses, créatives et intelligentes", mères et soignantes travaillant dans un environnement psychologiquement et physiquement difficile, et "survivantes d'un système qui contient des vestiges de notre passé colonial et de l'apartheid"[34] Elle conclut par ce qui pourrait être le chant du cygne de ce jugement : "Au contraire, ils ont une voix"[35]et selon le juge Mhlanthla (ainsi que la substance de l'arrêt majoritaire), la Cour constitutionnelle est "à l'écoute"[36].
[1] http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2020/24.html
[2] Paragraphe 1 de l'arrêt : "Les travailleuses domestiques sont les héroïnes méconnues de ce pays et du monde entier".
[3] Paragraphe 7 o
[4] https://headtopics.com/za/pinky-s-promise-domestic-workers-will-rise-up-8294104.Pinky Mashiane est actuellement le fondateur et le président de l'Union des travailleurs domestiques d'Afrique du Sud (UDWOSA).
[5] https://www.solidaritycenter.org/wp-content/uploads/2014/11/South-Africa.Domestic-Worker-and-Socio-Econ-Rights.WIEGO-.2014.pdf
[Le soutien financier a été apporté par la National Endowment for Democracy (NED).
[7] https://www.seri-sa.org/index.php/19-litigation/case-entries/846-mahlangu-coida-constitutional-challenge-sylvia-bongi-mahlangu-v-the-minister-of-labour
[8] https://www.seri-sa.org/index.php/19-litigation/case-entries/846-mahlangu-coida-constitutional-challenge-sylvia-bongi-mahlangu-v-the-minister-of-labour
[Le tribunal n'a pas motivé sa décision, ce qui a été critiqué par la Cour constitutionnelle.
[11] https://www.solidaritycenter.org/wp-content/uploads/2020/01/Rule-of-Law.When-the-Job-Hurts-Workplace-Injury-and-Disease-among-South-Africas-Domestic-Workers.1.20.pdf
[12] https://www.change.org/p/the-minister-of-employment-and-labour-to-introduce-compensation-for-occupational-injuries-and-deseases-coida-to-include-domestic-workers-in-the-protection
[13] Par exemple, https://www.csmonitor.com/World/Africa/2019/1218/The-backbone-of-this-economy-Fighting-for-housekeepers-rights-in-South-Africa ; https://www.newframe.com/pinky-mashianes-fight-for-all-domestic-workers/ ;
[14] Paragraphe 42. Étant donné qu'en vertu de l'article 39(1)(b), la Constitution exige que la Cour tienne compte du droit international lorsqu'elle interprète la Déclaration des droits
[15] Paragraphe 44.
[La Cour cite l'arrêt Grootboom, qui établit qu'une loi ou une politique qui ne tient pas compte des membres les plus vulnérables de la société et de ceux qui en ont le plus désespérément besoin ne serait pas considérée comme raisonnable.
[17] Paragraphe 63
[18] Paragraphe 75
[19] Paragraphe 73
[20] Paragraphe 102. Toutefois, la Cour précise que le concept de discrimination intersectionnelle n'a rien d'étranger dans la jurisprudence constitutionnelle sud-africaine (paragraphe 76).
[21] Paragraphe 95
[22] Paragraphe 97
[23] Paragraphe 99 ; paragraphe 102
[24] et qui est le troisième plus grand employeur de femmes dans le pays,
[25] Paragraphe 104
[26] Para 103
[27] Paragraphe 106
[28] Paragraphe 113
[29] Para 120. Dans un jugement dissident, le juge Jafta estime que l'exclusion du COIDA des employés de maison travaillant chez des particuliers viole le droit à l'égalité et à la non-discrimination, car elle n'a pas de rapport rationnel avec un objectif légitime du gouvernement ; il n'est pas d'accord pour dire que l'exclusion porte atteinte à la dignité, car ils ne sont pas exclus sur la base d'attributs humains, "mais sur la base de leur profession".
[30] Paragraphe 128
[31] Para 118.
[Toutefois, étant donné que la Cour constitutionnelle n'a pas invalidé les articles de la loi COIDA fixant des délais pour les demandes d'indemnisation, on ne sait pas comment les demandes d'indemnisation rétrospectives pourront respecter ces délais.
[En conséquence, une politique qui ne prend pas en compte les besoins de ceux qui se trouvent à l'intersection de vulnérabilités aggravées dues à des oppressions croisées ne satisferait pas à l'enquête sur le caractère raisonnable ; de même, la discrimination indirecte fondée sur la race, le sexe et le genre n'est pas seulement présumée injuste, mais aussi "aggravée".
[34] Par. 195
[35] Par. 195
[36] Par. 195
